La incidencia del derecho en la creación y el funcionamiento de las Joint Venture es innegable ante la trascendencia práctica que el régimen jurídico ha concedido a esta figura que no se encuentra regulada. Este documento pone en evidencia cómo la eficacia jurídica y la validez de los acuerdos arribados en el Joint Venture Agreement, antela existencia de una sociedad de capital cuya relación societaria se rige por un Shareholder Agreement. El reto del Joint Venture Agreement, como respecto a muchos otros contratos complejos, es organizar el uso de la libertad y sus consecuencias en el ámbito del derecho de sociedades.
Con frecuencia, sostenemos interesantes discusiones con clientes que entienden necesitar tal o cual documento para un negocio determinado. Aunque resulte muy evidente ante los ojos de un abogado, en ocasiones los clientes tienen válidas confusiones y es nuestro deber edificarles correctamente. Para ello, siempre intentamos identificar su objetivo comercial proyectado a un mediano y largo plazo, de manera que la estructura legal ofertada tenga un uso eficiente y preventivo.
Este artículo identifica las similitudes, ventajas o desventajas más importantes entre el Acuerdo de Alianza Estratégica conocido en inglés como Joint Venture Agreement (“JVA”) y el Acuerdo entre Accionistas o Shareholder Agreement (“SHA”) como instrumentos que facilitan la conducción de negocios entre partes.
GENERALIDADES Y PARTICULARIDADES
| JVA | SHA |
| Acuerdo de cooperación definitivo suscrito entre partes autónomas que crean sinergia para lograr un objetivo común. En nuestro país este instrumento se implementaba por exigencia de inversionistas; sin embargo, debido al entorno cada vez más competitivo, se ha aumentado la frecuencia de su uso. | Acuerdo suscrito entre los socios de una compañía de la cual son copropietarios y dicho documento establece los derechos, privilegios, protecciones, deberes y obligaciones de cada uno de ellos, tanto entre ellos, como frente a la sociedad misma, así como los aspectos de gobierno de esa sociedad existente, describiéndose en el referido acuerdo cómo operará la compañía. |
| Su similitud radica en que a través de ambos instrumentos las partes persiguen la ejecución de un proyecto común, diferenciado, principalmente, en la soberanía que mantienen los asociados de un joint venture frente al proyecto, constituyéndose en entes que aportan los esfuerzos y recursos necesarios para lograr una tarea o un proyecto determinado mientras permanecen independientes; mientras que en el SHA se convienen todas las disposiciones que regirá la relación de los socios propietarios de una empresa para desarrollar y ejecutar un proyecto de manera conjunta. | |
| Los joint venture pueden ser contractuales (analizados en este artículo) o societarias. Los joint veinture societarios utilizan uno de los tipos de sociedades del régimen jurídico para su implementación. En la modalidad de joint venture societario, además del JVA, las disposiciones inherentes a un SHA serían recogidas en el pacto social o estatutos sociales, con la salvedad que este último documento requiere de registro y por ende se convierte en un instrumento público, limitando la confidencialidad de ciertas informaciones y disposiciones convenidas. | La creación de un vehículo especial regido por un SHA delimita el riesgo de los socios, siendo dichos riesgos soportados en su mayor parte por el mencionado vehículo que cuenta con sus propios activos y pasivos. El SHA suele incluir el plan de negocios a mediano y largo, y se pueden convenir las reglas para que los socios puedan vender participaciones, captar nuevas inversiones, distribuir beneficios, así como las reglas de salida para recibir las ganancias proyectadas. |
| Ciertas alianzas son realizadas entre partes de industrias competidoras que, al realizar aportes a un nuevo vehículo, se crea cierta distancia entre la empresa conjunta y los propietarios. | El SHA permite a los socios establecer una estructura de gobierno corporativo para viabilizar los procesos de toma de decisiones logrando así una independencia operativa que responda a los intereses de la sociedad y no a cada uno de los asociados en particular. |
| Tributario: En un JVA las matrices son las responsables del pago de los impuestos correspondientes al proyecto. | Tributario: En el SHA las partes pueden establecer los deberes del vehículo corporativo frente a la administración tributaria y también, en caso de que aplique, las disposiciones necesarias para que la sociedad pueda beneficiarse de programas de incentivos existentes. |
| Dentro de las ventajas del JVA podemos identificar la flexibilidad de que se ha ido adoptando para el uso de esta estructura, permitiendo que sus asociados unifiquen sus respectivas fortalezas, reforzando sus habilidades para lograr un objetivo común. Es decir, no se requiere que cada asociado cuente con toda la habilidad o experiencia necesaria para la consecución del proyecto, sino que usualmente representa la unión de las aptitudes individuales de cada una para compensar la debilidad de la otra. | Una de las ventajas de un nuevo vehículo corporativo regido por un SHA, es la capacidad de hacer más restrictivo el acceso a las informaciones de los socios que participan en el negocio. |
| Cuando nos encontramos con asociados que compiten en un mercado o una industria, y que a través de un JVA aportan o comparten recursos, es posible que ciertas aptitudes, habilidades o capacidades puedan filtrarse a la competencia. | En el SHA los socios no suelen competir uno con otro, sino que más bien persiguen una misma finalidad e interés. |
| Mientras más partes intervienen en un JVA la gestión y la administración del proyecto puede tornarse más complicada ya que son las empresas matrices quienes regulan el acuerdo de alianza, teniendo un igual acceso al proceso de toma de decisiones. | Sin desmérito de que el JVA puede ser societario y establecer un órgano de gobierno a través de cualquier vehículo, uno de los puntos esenciales del SHA es el gobierno corporativo, sus órganos, competencias, metodología en caso de situación de bloqueo, entre otros. |
| En el JVA las partes son libres de convenir la repartición de beneficios y pérdidas considerando que el Artículo 1855 del Código Civil considera nula cualquier disposición que beneficie a un solo socio. | En cuanto a los compromisos de aporte, en un vehículo especial creado para ejecutar un proyecto, los socios se convierten en deudores de la sociedad por lo que prometen aportar en ella, pudiendo establecerse en el SHA las reglas aplicables para la repartición de beneficios, oportunidades de reinversión y captación de fondos; y, como dijimos antes, las deudas asumidas por la sociedad son responsabilidad de ésta y afectarán las garantías convenidas por ella. |
Es posible afirmar que aun ante la ausencia de un concepto uniforme de lo que es un JVA, pues carece de una regulación que lo norme, nuestro país ha venido haciendo uso de estas estructuras anglosajonas para viabilizar los negocios en el país, asumiendo el principio contractual de la autonomía de la voluntad de las partes. Dicho esto, entendemos que ambas estructuras legales son convenientes dependiendo la envergadura del proyecto a ser ejecutado, el término o duración de este y la calidad de sus asociados. También, el hecho de realizar una alianza estratégica no inhabilita la posibilidad de acordar disposiciones típicas de un SHA, siempre que el marco legal aplicable lo permita.
Sin embargo, cuando abordamos estas figuras desde la perspectiva de la autonomía de los patrimonios, los cuales en un JVA permanecen propiedad del socio que lo aporta, así como del estado de indivisión de los bienes adquiridos dentro del joint venture en virtud de un acuerdo, nos inclinamos por la implementación del proyecto mediante un vehículo especial cuya relación entre los socios, la forma en que se tomarán las decisiones críticas del negocio, la estructura que permita la valoración independiente de la compañía en caso de una disputa entre socios, las reglas a ser aplicadas en el eventual desacuerdo entre socios, el balance del poder entre un socio mayoritario y otro minoritario, los derechos de arrastre y acompañamiento, entre otros, se encuentren regidos por un SHA.
El presente documento contiene información general del tema de referencia. Su objetivo es meramente informativo y, por tanto, no constituye una opinión legal de Franco. Se recomienda buscar asesoría legal para cada caso en particular.